上海蓝白律师事务所 黄春欢 律侠支招
退休后，公司必须弥补员工的工资差额？
去年11月，老王在工作时间和工作场所因搬运公司物品而意外骨折。在医院接受诊断和治疗后，他在家休养。在此期间，他被认定为工伤。公司按照停工留薪期的有关规定支付工资。今年3月，老王达到法定退休年龄。5月，他不得不去医院取出固定腿骨的钢钉。鉴定结论尚未结果，仍处于停工留薪期。由于老王平时的工资收入较高，公司人力资源部在3月份办理退休手续后，老王看到退休收入远低于平时的工资，是否有法律依据要求公司弥补工资差额？
根据《上海市工伤保险实施办法》的规定，停工期满后伤情稳定的，应当进行劳动能力鉴定；因工致残达到相应水平的，根据劳动能力鉴定结论享受工伤保险待遇。
换句话说，老王到达退休年龄后仍处于停工期。公司应按时办理退休手续，但不影响其工伤待遇的持续享受。如果老王拒绝退休，公司可以向他解释相关政策，甚至要求老王到社会保障机构进行权威咨询。
根据《关于实施的》<实施上海市工伤保险的办法>《关于若干问题处理意见的通知》(沪人社福发)〔2014〕36号)规定，工伤人员在停工留薪期间达到法定退休年龄的，应当按照规定办理基本养老保险待遇手续。基本养老保险待遇低于原工资福利待遇的，用人单位补足差额至劳动能力鉴定结论之月；不符合月度基本养老保险待遇的，用人单位应当向劳动能力鉴定结论之月支付原工资和福利待遇。
因此，老王可以要求公司将差额补足到劳动能力评估结论的月份。那么，人力资源部面临的问题是：如何计算原工资和福利待遇，如何确定停工和留薪的起止日期？让我们深入回答日常实践中遇到的这些问题。
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阅读停工留薪期
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问题1：如何计算规定中的原工资和福利待遇？
根据《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施《上海市工伤保险实施办法》若干问题的通知》第五条（20）条：停工期间工伤人员原工资福利待遇由本单位按月支付，标准为工伤人员受伤前12个月的平均工资收入。停工期间的原工资福利待遇不得低于本市职工的最低月工资标准。
在上海，停工期的平均工资一般是通过“排除加班工资”来计算的。如裁判文件(2020)上海0116民初1059号描述，“至于月薪标准，由于原告月薪6000元是六休一工资，即包括周六加班工资，原告月正常出勤工资应在排除加班工资后计算，停工期工资应按此标准计算。” 也可以理解，法院将消除异常出勤工资，确定正常出勤月工资，包括加班、非确定性奖金、佣金和津贴。法院审查奖金计发的依据和形式，如是否需要绩效考核、是否固定或定期发放奖金。如果奖金是确定性发放的，比如全勤奖金，很可能被法院认定为“正常出勤月工资”。如果公司能够证明奖金绩效考核标准和奖金分配依据，证明奖金分配不确定，法院很有可能取消奖金。如果双方确认支付的劳动报酬包括奖金或加班费等其他项目，但不能与正常出勤工资区分，法院一般按前12个月平均工资的70%确定。法院查明停工留薪期工资标准后，扣除双方认可的第三方支付的误工费，差额由用人单位承担。
因此，律霞建议公司在劳动合同中明确约定月正常出勤工资标准，并在调整工资时书面确认，严格按照规定发放奖金，保留奖金计算和发放的依据。
问题二:如何确定停工留薪的起止日期？
对此，国务院颁布的《工伤保险条例》没有明确规定，但由省、直辖市、自治区颁布的有关规定另行确定。
根据上海高等法院《高等法院关于工伤保险待遇纠纷解答四个难题》的规定，停工期的起始时间应当从职工因工作事故或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗时开始计算。
停工留薪期的截止日期原则上应为医疗记录或病情证明中记录的医疗期或休息期结束日；但员工自愿放弃病假单或病情证明中记录的休息时间，返回公司正常工作的，可以返回公司正常工作日作为停工留薪期的截止日期。但伤残等级鉴定结论早于医疗记录或病情证明书中记载的医疗期或休息期结束日的，以伤残等级鉴定结论作出之日为停工期的截止日期。
简单来说，截止日期是病假单结束日、员工自愿返岗日、残疾等级鉴定结论作出之日、三个日期之前的日期。
问题三:停工留薪期有多长，能否延长
《上海市工伤保险实施办法》规定，停工留薪期一般不超过12个月，具体期限根据指定医疗机构出具的伤害诊断意见确定。经鉴定委员会确认，伤情严重或者特殊的，可以适当延长，但不得超过12个月。工伤人员有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（1）失去享受待遇条件；（2）拒绝接受劳动能力鉴定；（3）拒绝治疗。
因此，员工停工留薪期已超过12个月。如果他们真的需要继续休假，他们应该向公司申请。如果公司同意，他们可以继续享受停工留薪期。如果公司对此有疑问，可以要求员工进行劳动能力鉴定。员工不配合的，公司可以停止发放停工留薪期待遇。
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其他基本问题
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问题四:停工留薪期和医疗期的区别
停工留薪期是指职工因工作事故或职业病需要暂停工作，接受工伤医疗，继续享受原工资福利的期限。
因此，停工留薪期属于“因工”期，不同于“生病或非因工”的医疗期，但两者是独立的，没有竞争关系。实际上，员工停工留薪期届满后仍需休息的，仍可享受医疗期的相关待遇。
人力资源和社会保障局官方对两者的高度提炼，一目了然地看出了两者的区别：
(摘自上海人力资源和社会保障)
问题五:公司能否在停工留薪期间单方面终止劳动合同？
根据《劳动合同法》第四十二条第一款第二款的规定，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定终止劳动合同。上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局发布的《关于实施的》<实施上海市工伤保险的办法>《关于若干问题的通知》(沪劳保福发(2004)38号)第24条明确规定:“用人单位不得终止或终止劳动关系，直至工伤人员停工留薪期间或劳动能力鉴定结论确定为止。
因此，在停工期间，公司不得终止或终止劳动关系。换句话说，即使劳动合同在停工期间到期，也应推迟。
问题六:工伤职工停工留薪期满不上班，公司能否处理旷工？
首先，公司应确定工伤职工的停工留薪期是否真的届满，是否有延长或重新计算停工留薪期的情况。
其次，如果工伤工人没有上述情况，停工期满，公司应通知工伤工人进行劳动能力鉴定。需要注意的是，员工拒绝接受劳动能力鉴定的，将停止享受工伤保险待遇。
最后，配合劳动能力鉴定是工伤职工的权利和义务。停工期满后，工伤职工拒绝参加劳动能力鉴定，不确定劳动能力是否丧失或部分丧失，不属于公司不能依照《劳动合同法》第四十二条终止劳动关系，公司可以按照有关规定处理旷工。
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