编者按：
这是“名家专栏”的最后一期。非常感谢张明楷教授在百忙中给予的大力支持！从今年4月21日刊发的第一期，到今天刊发的最后一期，共刊出十期。这十期的内容是从刑法总则的“因果关系理论”“不作为理论”“期待可能性理论”到刑法分则的“交通肇事逃逸的认定”“非法拘禁罪的认定”“寻衅滋事罪的认定”等，均是长期困扰司法实践中的疑难问题。这里的每一篇文章不仅具有缜密的法律思维，还能深入浅出，引人入胜；事实上，每一篇文章都是在告诉读者遇到类似问题的一种“解题”的思路和方法。因此，这十期文章不同寻常，弥足珍贵。再次感谢张明楷教授的贡献和担当。
被害人承诺可以阻却行为的违法性，那如果被害人只是接受了危险行为本身，并没有接受法益侵害的结果呢？比如，吸毒者因过量吸食自己持有的毒品而死亡，向他出借吸毒工具的人应当承担刑事责任吗？这个问题涉及的就是危险接受理论。
一、两种类型的危险接受
刑法上讨论的危险接受主要分为以下两种类型。
第一，自己危险化的参与。是指被害人自己意识到并且实施了危险行为，也遭受了侵害结果，而行为人只是实施了参与行为，但参与行为和被害人的侵害结果之间具有因果性。前面讲的被害人用行为人出借的吸毒工具吸食自己持有的毒品，结果因吸毒过量而死，就属于这种类型。第二，基于合意的他者危险化。是指危险行为是行为人实施的，但被害人同意行为人实施这样的行为。不过，被害人同意的仅仅是行为人可以实施危险行为，并没有承诺接受侵害结果。
比如德国的梅梅尔河案：在狂风暴雨之际，两名乘客不顾船工的危险警告，要求船工运送他们过河。船工在运送乘客过河时，渡船翻沉导致乘客死亡。这就是典型的基于合意的他者危险化。这两种类型的危险接受有两个共同特点：一是行为人和被害人都不希望、不放任侵害结果发生，相反，他们都相信并且期待侵害结果不会发生。二是对于结果的发生，被害人都参与其中，或者说结果是由行为人和被害人共同引起的。总之，这两种类型的危险接受涉及的刑法问题，都是行为人应不应该承担过失犯的刑事责任。那么，这两种情况下的行为人在刑事责任的承担上有区别吗？下面就分别来看一下。
二、自己危险化的参与
在讨论之前，先来补充一些关于共同犯罪的知识，当然，后面还会专门来讲这个问题。在刑法上，两人以上共同实施犯罪，就有可能成立共同犯罪。其中，对犯罪起支配作用的人叫正犯，帮助或者教唆正犯的人叫共犯。只有当正犯的行为符合犯罪的构成要件且具有违法性时，共犯的行为才可能具有违法性，这叫共犯的从属性原理。
自己危险化的参与的情况虽然不是真正意义上的共同犯罪，却和共同犯罪有相同之处，因为两者都是由两人以上的行为共同造成了侵害结果。
自己危险化的参与最大的特征是，被害人自己的行为是导致侵害结果发生的直接原因，即被害人自己支配了侵害结果的发生，行为人只是参与了被害人自己的危险化行为。因此，可以把这种情况理解为被害人是正犯，行为人是实施了教唆行为或帮助行为的共犯。所以，如果被害人（正犯）的危险行为没有违法性，按照共犯的从属性原理，行为人的行为就也没有违法性，不构成犯罪。
回到本文开头的问题，吸毒者因吸毒过量而死，出借吸毒工具的人要负刑事责任吗？在这个案例中，吸毒者自己实施了危险行为，对行为和结果都具有支配性，那他是不是过失致人死亡罪的正犯呢？刑法上过失致人死亡罪中的“人”是指他人，不包括行为人本人，所以吸毒者实施自我伤害的行为不符合过失致人死亡罪的构成要件，也就不具备刑事违法性。根据共犯从属性原理，给吸毒者提供帮助的行为人只要没有制止吸毒者吸毒的义务，其行为就不具有刑事违法性，也就不构成犯罪。
再举个例子。冬季的某天，甲乙两人在船上游玩。乙觉得无聊，主动提出想找点乐子。甲突然想起夏天时和乙玩过的一个游戏：把50元现金扔到河里，让乙下水捞，捞到后钱归乙所有。于是，甲再次提出玩这个游戏，但现在是冬天，水太冷了，乙比较纠结。甲又说：“再加50怎么样？敢不敢？”这次乙同意了。于是，甲把100元现金扔进河里，乙跳进去捞，结果因为河水太冷而溺水身亡。这种情况下，甲的行为构成犯罪吗？在这个例子中，乙之所以实施下河捞钱这个危险行为，是因为相信自己不会死。可以肯定，导致乙死亡的原因是他自己跳入河中的行为，也就是说乙过失造成了自己的死亡。前面讲到，被害人实施自我侵害的行为不符合过失致人死亡罪的构成要件。既然乙的（正犯）行为不违法，唆使乙下河的甲也就没有参与符合犯罪构成要件的违法行为，不构成犯罪。
三、基于合意的他者危险化
基于合意的他者危险化的典型案例是前面提到的德国的梅梅尔河案，那么，这个案件中船工的行为要怎么认定呢？
首先要判断构成要件符合性：在这个案件中，确实是船工的行为造成了乘客的死亡，其行为在客观上完全符合过失致人死亡罪的构成要件。然后在违法性层面，船工的行为没有保护更优越的利益，也就不存在违法阻却事由，所以船工的行为是违法的。
虽然很多人认为船工的行为不构成犯罪，但我认为构成过失致人死亡罪。因为相比于乘客，船工对渡河有更丰富的知识，也负有使乘客安全渡河的义务。船工虽然是因为乘客的请求才开船的，但乘客这么要求是因为相信船工会安全将他们运送过河。在这种情况下，应该认定船工的行为符合过失致人死亡罪的构成要件。
再举个例子。乘客为了赶飞机，要求出租车司机超速行驶，司机超速行驶，结果导致乘客死亡。这种情况下，司机也应当成立交通肇事罪或者过失致人死亡罪。
当然，也有例外情形。行为人对结果负责的前提是他实施了符合犯罪构成要件的正犯行为，比如船工实施了摆渡行为、出租车司机实施了超速驾驶行为。如果表面上看是行为人实施了导致结果发生的行为，但实际上行为人的行为处于被害人的支配之下，换句话说，实质上是被害人自己实施了导致结果发生的行为，那么行为人就不应当对结果负责。例如，有这样一个案件：警察在公路上设关卡进行交通检查，行为人甲无证驾驶没有牌照的摩托车路过这个关卡，被警察拦截。然后，警察责令甲继续驾驶这辆车载着自己一起前往交警队接受处理。甲在驾驶过程中因车速过快和操作不当而翻车，导致警察受了重伤。那么，甲应不应该对警察的重伤结果负责呢？
笔者认为，甲的行为不构成犯罪，因为在当时的情况下，甲不可能拒绝警察的要求，也就是说，其实是警察支配了结果的发生。警察使自己受伤的行为不符合过失致人重伤罪的构成要件，根据共犯的从属性原理，甲的行为也不构成犯罪。但如果甲身受重伤，警察反而应当承担刑事责任。
总之，关于危险接受，如果是行为人参与了被害人自己实施的危险行为，那么行为人不对结果负责；如果是行为人基于被害人的要求或同意实施了危险行为，行为人一般要对结果负过失责任，除非被害人支配了行为人的行为或者支配了法益侵害的结果。
来源： 人民法院报
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