来源：中国法律评论
马丁
南京师范大学法学院副教授
经济学不仅是经世济用的学问，它也和我们普通人的生活息息相关。但是，许多高深的研究和复杂的阐述给人一种经院学问拒人千里之外的感觉。而薛兆丰先生通过他《经济学讲义》和网课中简洁流畅的叙述往往使读者油然生出经济学就在自己身边的感悟。
尽管很享受这种体验，但笔者在阅读过程中也不时会产生疑问甚至质疑。其中最为突出的就是书中第二讲介绍的“马粪争夺案”。从体例上看，这一节的内容非常靠前，堪称整本书的基石之一。从内容上看，这一节讨论的是公正与效率的关系问题。法律人以思考、探讨和处理公正问题为生，所以这一案件特别能激发笔者作为法律人的思考。对这一案件及其延伸问题的不同看法如鲠在喉、不吐不快，因此笔者尝试将自己的想法整理出来，以期为大家提供另一种思路。
目次
一、怎样看待撮成堆的马粪中劳动的分量？
二、撮成堆的马粪是否无主？
三、法律致力于保护财富创造还是财富本身？
四、公正的背后往往是效率考虑吗？
五、公正的归公正、效率的归效率
案情简介
1869年4月6日晚上，原告指示他雇用的两名男子将斯坦福德镇上沿着公共公路散落的马粪撮成18堆，打算第二天运走。第二天早晨，被告看到这些马粪堆，经了解无从确定其归属。他询问了巡逻人是否曾允许谁拿走它们，巡逻人说自己并没有许可过谁。因此被告就把这些马粪堆运走并撒到了自己的土地里。原告后来知道此事，遂向被告索赔，被告予以拒绝。双方因此成讼。（Thomas Haslem v.William A. Lockwood, 1871）
怎样看待撮成堆的马粪中劳动的分量？
薛兆丰先生支持该案法官的判决结论，即把马粪判给将它们堆积在一起的原告。他的根据是原告在其中投入了人类无差别的劳动。这个认识未必妥当。把分散在各处的马粪收集起来堆积到路边后，在这堆马粪的价值中劳动凝结所占据的恐怕只是很小一部分，它自身天然具有的肥料价值则占据大头。
为此，可以从以下三方面加以论证。
首先，据家里老人讲，拾粪是过去农村娃司空见惯的零星劳动。生产队为了提高耕地的肥力会用工分或者钱来换人们拾来的粪。收粪员是一个挺牛气的工作，因为他们掌握着“过粪”权，也即称重和评定粪便品级的权力。村民对他们通常是巴结讨好的。
收粪员工作的通常标准是粪的质量高低。他们或许会考虑到乡里人情、体恤孤老、巴结干部或者权力寻租，但恐怕没有收粪员会根据收集来的粪中包含的劳动量来判断其价值。比如，多跑了二里地收来的粪不会比家门口收来的粪更值钱。
也许有人会说，如果周围十里八村都没有粪、粪只能从很远的地方拾来，我就不信你能用很低的代价收到粪。言下之意，拾粪所投入的劳动量会影响粪的价值。然而，如果在十里八村都没有粪的情况下生产队仍执意高价收粪，那到底是说明拾粪的劳动值钱呢，还是粪本身值钱呢？
其次，我上中学的时候班主任在一次班会上批评学校新盖的水厕。所谓水厕，是指和旱厕不同的、有自来水的厕所。用自来水可以将粪便冲到距离如厕者较远的粪池里，因此厕所里没有异味，而且也方便人们在便后洗手。这在当时是一个新兴时髦的事物。但是我们班主任说，过去粪池里的粪有附近的农民自愿驾着马车掏走给自家地上肥。而现在粪便里有太多的水，掏粪的农民觉得跑一趟所获得的有效物质太少就不来了。这些稀粪便越积越多、无从处理，厕所只能停用。
如此看来，大粪是因为自身有相当的价值人们才愿意对其投入体力。对于太过稀薄的大粪人们不愿投入劳动掏大粪和运输。劳动不是不能被投入，比如多跑几趟照样可以把和以前一样分量的粪便运到地里，但是农民作为独立核算的经济体在自己熟悉的领域里是最好的经济家，他如果觉得不划算就不会去做这件事。
可见，掏粪和运输当然也可以算作是一种劳动凝结，但是它们也可以算作成本。劳动并非凝结得越多越好。成本递增会部分抵消收益，而效益递减到一定的阈值后人们就不愿把自己的劳动凝结到肥水中了。
第三，在网络上检索人们回忆的拾粪往事，可以发现其中往往涉及对粪便的争夺以及由此引发的冲突。薛先生告诉我们，人们如果为此发生冲突，那么经过冲突后夺得的粪便对于获得者的总体价值会减小。这话固然不错。但是，在村里人也知道争夺粪便耗时耗力的情况下却仍选择这样做，到底是图什么呢？
假设马粪案发生在我国，我们可以想一想，事实上没有付出劳动的一方到底是希望夺取能够肥田的粪便，还是想占有他人的劳动？而事实上付出劳动的一方心里考虑的主要是要求对方尊重自己付出的劳动，还是要求对方尊重自己拥有的财富？
我们可以假设两种极端情况。一种情况是在争执的双方身边有不计其数的粪便可供随意捡拾。那么双方还会不会为此发生争议？我想，如果不是意气用事，那么双方都会设法从冲突中抽身，将节省出来的精力用于拾粪。只有在这种粪便本身价值微乎其微的情况下，劳动充入成堆粪便中的价值才具有重要意义。然而，现实中绝难出现粪便不稀缺的情形。
另一种情况是除了双方争执的粪便之外周边没有一丁点粪便可供捡拾。那么双方发生争执就说明这些粪便对他们价值巨大。这时，如果有居中人提出把这些粪便分散开来扔回原处，愿意捡就去捡、谁捡到算谁的，那么恐怕双方都会把不愉快扔到一边、赶紧去捡更多的粪便。在这种情况下，此前凝结在粪堆中的劳动已经被破坏殆尽，而人们则争相再次将劳动加诸其上。
以上例证都在于推荐这样一种观念，在收集起来的马粪的价值中，因劳动而充入的分量远不及马粪本身的分量。
之所以需要在一堆马粪的问题上较真，是因为这个问题确实很重要。认为马粪凝结着人类的劳动因而构成财富，这是薛先生论述为何应当保护劳动成果的基础。
在讲述这个案例之后，薛先生以两个村庄为例描述了这样的场景：一个村庄因为重视对劳动成果的保护而逐渐走向富足，而另一个村庄则因为不重视保护劳动成果而逐渐趋于贫困。在此基础上，薛先生总结出鼓励人们创造财富的重要性。这呼应了他为这部分内容起的小标题：“鼓励人们创造财富，社会才会越来越好”。
然而，如果接受笔者的观点，也即在撮成一堆的马粪中人类投入的劳动并不是最重要的，那么薛先生对马粪案的分析就难以构成他论点的有力论据。未见得他说的一定对或者不对，但是马粪案并不能为他“保护劳动投入者的劳动成果有益于社会”这一观点提供支持。
撮成堆的马粪是否无主？
薛先生的《经济学讲义》中提到，对于马粪案存在这样一种观点：原告在归集马粪后并未做标记，因此不能怪被告把马粪拿走。薛先生对这种观点未予置评。但是他为该部分起了一个饶有趣味的小标题：“鼓励创造财富，还是鼓励对财富做标记”。鉴于他在该部分之后强调的是鼓励创造财富这一价值，我们似乎可以推测，薛先生对于“标记说”不以为然。
“标记说”既然认为那些本可以做标记、理应做标记但却并没有做标记的人无权主张自己拥有马粪，那么也就意味着只要进行了合理标记则权利人就是明确的。
实际上，被撮在一起的马粪并非没有标记。撮在一起本身就是一种标记。因为这种行为及其结果使得权利人及权利客体都得以特定化：权利人就是将马粪撮在一起的人，权利客体就是那些被归置在一起的马粪。将马粪撮在一起堆到路边的行为除了是一种劳动之外，还具有标记意义，使它们区别于路上随机分布从而明显无主的马粪。
权利人对于自己是权利人是明确知道的。那些不是权利人的人也知道自己并非权利人。原因很简单，如果不是有人专门为之的话，马粪不会自动堆积在一起。如果它们被归置在一起，那说明有人在马的主人抛弃它们之后看中了它们的价值，想要拥有它们。将马粪从四处收集起来堆在路边是一个非常可靠的外部表征，告诉人们这些马粪是有主财产。至于主人是谁，他人无需知道；他人只需注意这些马粪已经不同于那些马儿随意挥洒在路面上的马粪就行了。
有人会说这种标记不够。但在我看来完全够了。反而是被告询问巡逻的人、在后者回答不知道的情况下就把马粪搬走，让人觉得掩耳盗铃。巡逻的人并没有职责去注意这种事情，他也未必碰巧就能看到马粪是由谁归堆的。所以，如果因为巡逻的人回答不知道就觉得马粪很可能无主，无异于警察询问更夫是否有人曾进入案件现场而更夫回答不知道的情况下警察就觉得死掉的人不是他杀一样。
实际上，问题不在于没有标记。标记未必要表现为烙上特殊印记或者跟周围的人大声嚷嚷几句或者到官府去办理登记。撮成一堆摆放在路边已经是一个充分的标记，完全能够使正常人产生这些马粪属于某人所有的认识。如果说有问题的话，问题出在这18堆马粪仅有标记而缺乏保护。
一个茶壶——即使没有刻上所有者的名字、即使和成千上万的茶壶长得一样、即使和主人远隔万里——也不会被拿走，因为它位于所有者的家里而所有者在自家门上挂着锁！由此可见，即使将18堆马粪小心地用草毡覆盖起来、在上面贴上纸条写明主人的姓名和联系方式，但如果没有人看管，那么想要夺走它们的人只需随手扔掉纸条、取走马粪就好。
所以，值得深思的毋宁是，原告是否在保护自己的财产上存在疏忽。如果他对自己财产的保护力度远远不够，那么他应当自负遭受受损的风险。如果因疏于保护而被他人窃取从而找不回来，那么风险就确定地转化为损失。保护财产，从来就不仅仅是法律的事，而首先是权利人自己的事务。
因此，“有主人的财富是受到法律保护的”所以“人们就用不着花很大的工夫来保护自己的财富”，而“只要没人看管的东西就可以随便拿”则会导致“有产者花在看管财富上的努力就会变大”“大到足以抵消财富本身的价值”，这样的说法并不符合现实。因为，即使有法律保护，财富的主人仍然需要花费心力自行保护，这种成本是必要的、不可能大幅节约。
而东西被随便拿走的情况在主人对自己的财产足够操心的情况下——不论法律规则对财富的保护是否严格以及是否被有效贯彻——并不容易出现。即使因为设有专职看管者从而存在代理成本，这种成本也会因主人对自己事务的充分关注而被控制在非常低的范围之内。
例外的情形是，彼此信任的增加会降低维护产权的成本。据说，云南有的地方一度有这样的风景：人们出远门时都是步行，为了避免将回程的干粮先背到旅途终点然后再往回带，就会在去程时隔一段合适的距离就将回程时的干粮一份一份地用手帕包好系在树上，等到回程时就直接取下来享用。各人找到自个儿的吃，不会占别人便宜。广东佛山的一个村子闻名遐迩，则是因为卖菜的人并不看摊儿、而由买菜人自觉支付菜钱。正义岛儿童法治教育绘本中《我的宝石果》这一册，也讲到了马特人汲取教训、建立起彼此不侵犯财产权的相互信任的故事。
法律制度通过正面的保护和反面的惩罚，可以以较小的成本部分地替代每个人为维护自己的产权所付出的大量成本。这就像集中供暖的效率更高一样。但是这并不足以说明，保护产权就是为了提高效率。同样道理，讲诚信确实可以降低人们为保护自己产权而付出的成本，但是讲诚信从来都不仅仅是为了降低产权的维护成本和交易成本，而是一项道德戒律。
法律致力于保护财富创造还是财富本身？
由上可见，有主财产和劳动创造未必关联，有标识的有主财产也未必为他人所尊重。倒是薛先生讲的有主财产理应受到法律的保护这个观点笔者是赞成的。然而，在对两个村子的情形进行对比分析时，薛先生将劳动创造的财富值得保护和财富值得保护这两种不同观点杂揉在一起。
实际上，两者之间有很重要的区别。从薛先生对保护产权的村子能激励村民“更积极地去创造财富和积累财富”以及不保护产权的村子会导致村民“丧失创造和积累财富的积极性”这样的表述来看，他认为“法律应当保护财富”的原因归根结底是鼓励财富的创造和积累，而非保护财富本身。
笔者强烈反对这样的观点。不管是劳动创造的财产、还是非劳动创造得来的财产，只要是合法拥有的，都应当受到保护。保护财产不是为了保护创造财产的积极性、也不是为了保护积累财产的积极性。虽然保护财产客观上能够发挥这样两方面的功能并且这样的功能也是人们所乐见的，但是它们绝非我们的终极目标。保护财产是为了保护财产所有者本身，是为了保护人。
首先，如果说人进行创造财富的活动是为了增进自己的利益，那么进行或者不进行创造财富的活动就属于他的自由。没有创造财富的积极性、不去创造财富并不是一种罪过。法律或者说公共意志没有权力认为人一定要创造财富；创造财富也不是一种先验正确、理所当然的人生信条或者绝对命令。不管是否创造财富，人都有权利活着，也有权利活得精彩。他可以靠接济或者供养——也即依靠他人的财富资源——活着。如果没有接济或者供养，那么他的命运将会怎样，掌握在他自己手上。
养蜜蜂是为了获取蜂蜜。养蜂人会保护自己养殖的蜜蜂，只有这样蜜蜂的个体和族群才能生存繁衍，如此一来才能更好地“工作”。人不是蜜蜂，法律也不是养蜂人。法律给予人保护，不是因为人能创造财富而立法者等着享用人创造的财富，而是因为法律本就应保护人，由此也及于人所拥有的财产。如果只对创造所得的财富予以保护，除非法律承认人是工具、不是目的。
其次，只要不损害他人，对于自己的财富是否采取积蓄留存的态度完全是权利人自己的事。如果只有那些不断增加和积累财富的人的财富才受保护，而单纯占有、享用、消耗甚至挥霍财富的人的财富则可以被随意剥夺，那将是怎样一幅令人不寒而栗的画面。
公正的背后往往是效率考虑吗？
薛先生在短短的第2讲中多次提到，在他看来公正的背后往往是出于效率方面的考虑。为此他罗列了很多例证，首当其冲的就是应当尊重他人的财富。他的解释是：只有尊重权利人的财产，权利人才不会消耗很多资源来保护自己的财产、也不会对创造财产持消极态度；这能在总体上降低社会成本并使创造财富的行为得到激励，如此一来社会财富就能增加。
这种观点令人困惑和扼腕：非权利人和法律应当尊重权利人的财富的理由竟然不是为了权利人本身的利益而是为了减少社会成本、增加社会产出？在这么功利的价值观里，人的位置在哪里？
关于公正审判的意义，薛先生认为，不公正的审判会让人力资源受到破坏从而可以投入生产的人力资源会越来越少。在笔者看来，进行公正审判的意义难道不是出于尊重被告人作为普通人的人权吗？
关于交通肇事者应当负侵权责任，薛先生认为，如果责任不能得到追究，马路上就会出现混乱，甚至马路的价值会消失。而按照笔者学到的观念，侵权人应当承担侵权责任难道不是为了补偿被侵权人、抚慰社会公众、让社会恢复和平有序吗？
可以说，薛先生的上述观点和论证促使笔者不得不对自己关于公正的认识进行再审视。而其结果则是，更加确信公正有它不容置疑的、不受制于效率的意义。
以排队为例。我们在乘坐飞机、高铁等交通工具时，理论上讲应该排队。但是，有些姗姗来迟从而本应排在后面的人会捏着手里的票满脸焦急、口中念叨着自己快要误车了、一路来到队伍最前面向有序排队的乘客请求插队进站或安检。如果不让他们插队，他们很有可能误了航班或者车次，这会让他们直接遭受经济损失，此外耽误行程也有可能让他们错过意义重大的事。也就是说，这种情况下，插队对大家只造成轻微的损失而对插队者则有巨大的收益，因此从整体来看是有效率的。
笔者既作为排队者碰到过这样的想要插队者，也做为想要插队者央求过排队者。通常情况下，排队者会体恤想要插队者的难处因而同意插队。但是，如果像薛先生所言，公平和效率“往往是一枚硬币的两面”，那么不知道这种有效率的情形之中的公正在哪里？
另外，如果排队的人不同意被插队，那么它们的根据肯定是“先来后到”这样的自然正义。那么此时，不让插队这样的维护公正的行为，其背后的效率性怎样做解释？是说插队会让人们产生机会主义心理从而此后都不愿排队、而不让插队则让人们都更为谨慎地为自己的事务负责从而整个社会的效率都能得到提高吗？在医院里，来得晚的重症患者因被前面的人拒绝插队而不治身亡的，按顺序就医的公正得到了保障，其背后的效率性又在哪里呢？
以一些有“原罪”的企业家为例。他们在促进自身财富最大化的同时也非常显著地促进了社会总体财富的增加，与此同时还发挥着诸如促进就业、热心慈善公益、激励年轻人创业之类的社会意义。他们的行为从总体来看是那么的有效率。但是，他们的事业发展历程完全是公正的吗？难道不应当一码归一码，对促进社会效益的方面该做积极评价的做积极评价、对当初曾经做出的不当行为该否定的就予以否定吗？
再以小区里占用他人车位为例。某人把自己的车停在别人的车位上，恰巧因为车位主人的车没回来，所以并没有影响到车位主人。这种占用他人车位的行为看似提高了该车位的使用效率，实际上只不过是以所谓的有效率遮蔽了不公正问题。无理由地占用他人车位无论如何都是不正当的。只不过，缺乏正当性的问题因为矛盾没有激化从而没有显现出来罢了。
公正的归公正、效率的归效率
薛先生对两个村庄加以比较，特别致力于说明尊重财产——无论是让个人少防备财富被侵夺、还是多产出财富——是有效率的。这种说法值得赞成。但是，按照薛先生的观点，“尊重他人的财富是有效率的”是让维护财产权的法律制度具备公正性的根本原因。换句话说，维护产权的主要原因是为了提高效率、繁荣财富。这种把效率和公正拉在一起，甚至强调公正只是表面感觉、效率是公正背后的真正支撑的观点令人难以接受。
社会上的财富有的是生产资料，有的是生活所需。而生产活动的意义也还是为了维持生活或者追求更好的生活。因此，将社会财富以一定方式归属于社会主体的最为基础的意义在于：确保他们有生存和发展的资源。虽然没有财产并不等于没有独立人格和自由，但是以往历史活动的经验告诉我们，在防止其他个体的物质或精神欺凌乃至反对凌驾于个体之上的意志的掌控时，财产是一个有益而有效的维护自由和独立人格的工具。在这一意义上，近现代观念通常认为财产权也是一种基本人权。从财产权服务于人的生存和发展的角度来看，它无涉效率问题。
从更为宏观的角度来看，财产权保护在与效率问题相牵涉时到底何去何从，需要进行具体的判断。如果认为某种改变财产归属的制度安排是有效率的从而应当被执行，那么在它背后一定有一个更高层面的利益追求，不可能仅仅是因为它有效率。这个更高层次的利益追求，我们一般指的是公共利益或者国家利益。如果真的事涉国家利益或者公共利益，那么财产权被限制甚至剥夺的做法至少在部分人看来可以得出它的合理性。既便如此，怎样进行有效补偿也是一个必须很好地被讨论和解决的问题。
然而，我们无论如何不会仅仅因为效率方面的追求而影响他人的财产权。例如图书馆工作人员不可以和某藏书家说，你的藏书放在家里十年也没有一个人看，不如放在我们那里供大家看更有效率。我们也不接受这样的说法：你家里的粮食吃也吃不完，不如让我背出去两口袋救济一下流离失所的人；你有那么多套房子，你自己睡觉无论如何只需三尺宽，因此你应当把多余的房子让出来大庇天下寒士俱欢颜。
书籍、粮食、房子如果因此易主，似乎发挥了更大的价值，但是这样的变动导致了社会个体安全感的丧失。不管是个人的生存基本物资、还是各种毫无实用价值的奢侈品，人们对他们的稳定占有以及法律对这种状态的承认都不断巩固和强化着人的安全感。保护这种安全感是社会得以存在和维系的基础，而并不是因为这种安全感能促进大家更加放心大胆地去创造物质财富。
从这一意义上讲，除非特殊情况下出现更为重要的价值值得被贯彻，否则对于财产权的维护就应当是无条件的。它的根本合理性在于，它是对本已有之的状态的确认和维护，而非面向未来地想要提高社会在整体上的效益。对产权的维护本身确实能够促进社会效率，但这并非维护产权的根本考虑因素。
如果法律保护有力，国民就敢于大胆创造美好生活，因为它可以预期法律会给予他充分的保护和必要的救济。如此说来，公正能够促进效率。正因如此，我们在探讨公正的价值时也经常会提到它在提高效率方面所发挥的积极功能。但是，这并不应遮蔽公正本身具有的独立价值。也不应遮蔽这样的事实，也即在公正和效率两种价值之中公正的价值是第一位的、具有更基础的意义。“产权值得保护”这样的公正信条具有绝对的价值，它不容自己的光芒错误地为效率方面的考虑所遮蔽。
狭义的公正问题（即不包括效率方面考虑的公正）永远和效率问题存在冲突纠葛。原因在于，两者的立足点并非唯一的一个。认为两者的立足点仅有一个并且公正问题的立足点往往实际上落在效率问题上，这是不能接受的。在产权维护这样的根本问题上采取功利主义的认知，将会威胁社会存在和发展的基础：它蒙蔽人们对维护财产权的法律制度的真正的、独立的价值的认知，将效率思维偷偷替换上去。如果经常性地将财产的所有和分配问题视为一个效率问题，那我们迟早会走进一种对于社会问题仅关注其效率方面的思维方式。
完全不按照市场的逻辑思考和解决问题绝对不可以。但是，完全按照市场的逻辑认识和确定社会的逻辑，就会让整个社会变成一个包括人在内的所有事物都可以待价而沽的市场。这样的市场将拥有绝对的权力，它可以吞噬任何事物，包括它的创造者和使用者——也即它的主人——在内。这恐怕不是我们愿意看到的。
在教育领域中确实存在着帮助受教育者提高劳动技能从而使其薪酬更高、能为社会创造更多价值的职业技能培训。但是，最基础、最主要、最本真的教育是为了求得一个人，而非致力于培养一个能赚更多钱的人；在医疗领域，“预防为主”的政策是为了尽可能抑制疾病的发生以及避免患者承受痛苦，而不是因为治疗疾病的花费通常高于预防疾病的支出。
博登海默说，正义长着一张普洛透斯的脸。古往今来，人们对正义的理解千差万别。有的人主张在公正之中也应当包含对效率的考量，有的人认为公正和效率的此消彼长是相对的。直到今天为止，我们仍然很难弄清效率与公正之间关系的全貌。但是我们至少知道，一些关于公正与效率之间关系的解释和分析是成问题的。
如果能够在公正性问题上摆脱纯粹基于效率考虑的思维方式，那么仅从公正自身出发而做出的公正性决策将像一颗颗大大小小、高高低低的木桩一样，为市场确立禁止进入的领域、应当屈从的领域和应当有所顾忌的领域。如此一来，市场才有可能真正成为我们谋求幸福生活的工具而不会异化为我们的主宰者。而且，幸福生活既不等同于社会经济总量的增长、也不与个人财富的增加划等号，它还包括情感和向往、对自我的探索、享受生活与生命等等，不胜枚举、斑斓多姿、参差多态。
点分享
声明：易商讯尊重创作版权。本文信息搜集、整理自互联网，若有来源标记错误或侵犯您的合法权益，请联系我们。我们将及时纠正并删除相关讯息，非常感谢！
