抵押质押是实务中最常见的担保措施,都需要签署相应的合同。律师需要熟练掌握抵押质押合同的相关知识。
本文主要对抵押/质押相关名词进行阐释说明,并将抵押/质押与让与担保、以物抵债协议进行合同类型辨析,帮助律师更好判断选择合同类型。
【作者说明】如未特别说明,抵押/质押合同这几节中有关起草审查方法是从债权人的角度出发的。为行文方便,文章可能用“担保”一词指代抵押、质押,担保人指代抵押人、质押人,担保合同指代抵押合同、质押合同,债权人指代抵押权人、质权人。
作者:李佳甜
01 抵押/质押相关名词说明
(课程部分摘录)
【主债权】
主债权指主合同中,债权人与债务人之间因债的法律关系所发生的原本债权,例如金钱债权中的本金、交付货物的债权或者提供劳务的债权;主债权是相对于利息和其他附随债权而言,不包括利息以及其他因主债权而产生的附随债权。
注意在实务中,有时“主债权”用于指主合同中的全部债权(包括利息、附随债权),甚至在某些法规中也这样使用。
本课程的“主债权”仅用于指主合同中的原本债权,并且提倡法律工作者这样使用。
【主债务】实务中存在与“主债权”一样混用的问题。本课程中“主债务”仅用于指主合同中的原本债务(不含利息、附随债务)。【质押/抵押标的】用以质押/抵押的物或权利。【实现质权/抵押权的费用】实现质权/抵押权的费用指担保物权人在实现质权/抵押权过程中所花费的各种实际费用,如对出质财产/抵押财产的评估费用、拍卖或者变卖出质财产的费用、向人民法院申请强制变卖或者拍卖的费用等。【担保物权的存续期间】担保物权的存续期间是指权利人在一定期间内不行使权利,该期间届满后,其担保物权消灭的期间。《物权编》419条规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。根据物权法定的原则,实务中倾向于认定当事人不能自由约定担保物权的存续期间。【让与担保、后让与担保】1.让与担保”包括两种模式:(1)“买卖 回购”,即一开始就将对方的财产所有权转移过来,同时约定,特定条件下或特定期限内,对方仍有权以约定价格将财产买回去。(2)双方约定,如果未能履行债务,则该项资产所有权应转移给债权人用于抵债。这种模式也被称为“后让与担保”,因为是“债务到期不能履行之后再让与”。2.让与担保存在法律效力问题。【转质】质权人为担保自己或者他人的债务,在占有的质物上再次设定质权的称为转质,所成立的质权为转质权。因转质而取得质权的人为转质权人。转质既可适用于动产质权,也可适用于权利质权。1.责任转质质权人未经出质人同意,将质物转质于第三人。2.承诺转质经出质人同意,质权人在占有的质物上为第三人设定质权。
02 抵押/质押与让与担保一、让与担保的含义
在标准合同课-各类担保措施一节中
对“让与担保”有具体介绍,大致要点是:
“让与担保”一般体现为下列两种模式:
(1)“买卖 回购”,即一开始就将对方的财产所有权转移过来,同时约定,特定条件下或特定期限内,对方仍有权以约定价格将财产买回去。
这是“一般让与担保”模式。根据《九民纪要》第71条规定,这种让与担保会产生“准担保物权”效力。而且因为财产已经掌握在债权人手中,对债权人是较有保障的。
(2)双方约定,如果未能履行债务,则该项资产所有权应转移给债权人用于抵债。
这种模式也被称为“后让与担保”模式,因为是“债务到期不能履行之后再让与”。一般认为这种“后让与担保”实质上构成“流质、流押”因而无效,债权人并不能按照该约定取得所有权。
二、抵押/质押与让与担保的使用
抵押/质押与“一般让与担保”模式(先将财产所有权转移过来),均可采用,都能起到担保的作用,对债权人来说,实际效果相当,一般让与担保模式甚至更好。对于债务人一方来说,因为一般让与担保需要将财产所有权转移给债权人,风险较大,因此不如抵押/质押更合适。
“后让与担保”则因无效而难以达到保障债权的效果,应先考虑采取抵押、质押或一般让与担保模式。如果不得已要使用,则必须提示当事人法律风险。
三、实务中往往是买卖受到限制的财产考虑采取让与担保
例如小产权房,无法买卖也无法办理抵押登记,于是就会通过让与担保方式部分达到保障债权的目的。虽然这种让与担保的法律效力也存在风险,但对债权人来说,比没有任何担保多少要好一些。
03 抵押/质押合同与以物抵债协议以物抵债协议属于无名合同,系指当事人双方达成以他种给付代替原来给付的协议。这里的“物”包括各类财产,所抵之“债”也可能是各种债务。
抵押/质押合同与以物抵债协议显然不是一类合同,并不会发生混淆,只有在特定的场景下,才可能构成“接近型”或“配套型”关系。
一、履行期限届满前达成的以物抵债协议一般无效,履行期限届满后达成的以物抵债协议一般有效。
履行期限届满前达成的以物抵债实际上就是流质流押,因而无效。
二、履行期限届满前想要采取担保措施的,可以采取抵押、质押或者让与担保(实际交付),不宜采用缺乏法律效力的以物抵债。
既然财产所有人同意以财产抵债,也应该会同意以财产作为担保,因此可以改为抵押、质押合同。
如果是履行期限届满前签订以物抵债协议,且抵债物已经实际交付债权人的,此时该以物抵债协议的性质属于让与担保,已经有类似担保物权的优先效力,因此对债权人是有保障的。(参见前面对让与担保的介绍)
三、履行期限届满后,双方可以协议以物抵债(包括之前已经设立了担保物权的)
实务中也存在这种情形,双方有意以物抵债,于是将原定履行期限未到期的债务约定提前到期,以实现有效的以物抵债……
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