欧盟两部重磅数字法案落地，线上平台迎强监管
作为欧盟数字战略的重要立法动作，欧盟《数字市场法》(Digital Markets Act)于 11月1日起正式生效，《数字服务法》(Digital Service Act)也将于11月16日生效，两项法案对数字服务尤其是线上平台进行了一系列规制，将共同组成欧盟对线上平台的监管框架。
其中，《数字市场法》应对的是线上平台对竞争环境所产生的经济影响。达到法案规定的守门人门槛的公司需要在2023年6月底之前通知欧盟委员会(下称“欧委会”)，而被欧委会认定为守门人的公司需从2024年3月起遵守法案的相关要求。
《数字服务法》则关注更为广泛的在数字领域承担中介职能(即将欧盟消费者与商品、服务和内容连接起来)的数字服务对社会问题的影响，例如线上社会危害、信息自由权利、接触非法内容等。法案以“线下违法的，在线上也违法”为原则，采取“服务越复杂、规模越大，承担的义务也越大”的分层义务模式，对信息社会的中介服务提供商进行分类分级，并规定了相应义务。涉及企业将有约一年的时间落实相关义务，而具有至少4500万月活跃用户的超大型线上平台和超大型线上搜索引擎必须在约2023年夏季之前确保遵守相关义务。
《数字市场法》
《数字市场法》法案最大的特点，是针对大型线上平台提出了守门人(Gatekeepers)的概念。被欧委会认定为守门人的线上平台公司，必须遵守法案第五至七条规定的一系列义务以及几项附属要求。违反相关义务，将导致该公司年度全球营业额20%的罚款等。
认定一家公司为守门人的条件是该公司须：提供法案第2(2)条所列的十项“核心平台服务”中的至少一项；且满足法案第3(1)条规定的三项定性标准。
其中，十项核心平台服务包括：
线上中介服务(如应用程序商店、在线集市等各行业的线上中介服务)；
线上搜索引擎；
线上社交网络服务；
视频共享平台服务；
独立于消息话号码的人际交流服务(如即时通信软件等独立于消息话号码的通信服务)；
操作系统；
网络浏览器；
虚拟助理(如亚马逊Alexa助手)；
云计算服务(如谷歌云平台等提供云计算资源池的服务)；
由以上1~9项核心平台服务提供商提供的线上广告服务，也包括广告网络、广告交易平台及其他广告中介服务。
以上核心平台服务的提供商须达到一定的市场影响力、市场地位的定性标准，才可被认定为守门人。关于如何认定达到定性标准，法案规定了基于财务数据、活跃用户数量的定量门槛作为参考。如果一个公司满足这些定量门槛的要求，则欧委会可以推定守门人的定性标准已经达成。但该推定可以由被认定为守门人的公司另行举证、推翻。除参照定量门槛外，欧委会亦可通过市场调查认定核心平台服务提供商是否达到定性标准，并认定其为守门人。
下表列出了定性标准及其对应的定量门槛的具体内容：
被欧委会认定为守门人的公司必须遵守法案第五至七条所列的一系列义务，例如：
-关于终端用户个人数据：限制以提供线上广告的目的处理终端用户个人数据；限制合并和交叉使用个人数据；要求确保终端用户使用平台而提供、产生的数据具有可移植性。
-关于保障商业用户利益：限制守门人将商业用户在平台上产生的非公开数据用于针对商业用户的竞争；禁止守门人对商业用户在其他平台上以不同的交易条件提供产品或服务进行限制；禁止守门人在排名及相关索引和抓取过程中给予自身的服务和产品优于第三方类似服务和产品的待遇。
-关于平台及其他相关服务市场的竞争环境：要求守门人允许核心平台服务与第三方服务和硬件提供商具有互操作性，以及使得独立于消息话号码的人际通信服务(即时通信服务等)之间具有互操作性；禁止守门人要求用户在其核心平台服务中必须使用平台自身的身份验证、浏览器、支付服务，或其他获得守门人认定或达到其定量门槛的核心平台服务；以及对广告商和发布者的透明度要求。
《数字市场法》还对守门人规定了若干附属要求，包括需要向欧委会通报涉及核心平台服务、资料收集或其他数字领域服务的并购交易；向欧委会提交经独立审计的说明，列明应用于其核心平台服务的消费者特征分析技术；以及设立独立的合规职能部门等。
法案授权欧委会对未遵守义务的守门人处以最高达其年度全球营业额10%的罚款，对于重复违规的，罚款可高达20%。系统性不合规行为(即欧委会在8年内向某服务提供商合计发出不合规决定达三次，且该服务提供商对市场的影响力在保持或扩大)可能导致欧委会对守门人实施行为或结构方面的补救措施。
法案适用于所有向欧盟的商业用户或终端用户提供核心平台服务的服务商，不论该服务商本身位于哪个司法辖区。因此，活跃于欧洲市场的全球线上平台企业，其欧洲市场乃至全球运营方式都将受法案影响。除了上述直接影响之外，我们还注意到：
1.并购交易的不确定性增加。
法案要求守门人向欧委会通知其并购交易信息。这意味着，无论守门人实施的并购交易是否达到欧盟或其成员国的反垄断并购审查门槛，欧委会及相关成员国竞争主管机构均具有知情权。法案也明确指出，成员国竞争主管机构可以基于守门人通知的信息要求欧委会对交易进行反垄断审查，这将进一步加强欧委会对数字领域并购交易的审查和监管。此外，系统性不合规还可能导致欧委会对守门人作出限制未来并购活动的救济措施。欧委会将如何平衡对并购交易的监督，以及对创新和数字领域投资的激励，仍待观察。
2.与隐私和数据保护的冲突。
法案关于互操作性的义务要求，可能在守门人的业务实践中与隐私、数据保护和网络安全等方面的法律法规及需求产生冲突。与隐私和数据保护相关的争议解决机制也有待进一步发展和探索。
3.与反垄断执法的互动。
法案在现有反垄断法之外为欧委会提供了又一项针对大型线上平台公司的执法工具。对法案中义务和限制的适用，不再需要守门人达到反垄断法意义下的市场支配地位，且不需要在事后针对个案进行耗时耗力的调查。根据欧委会官员的表态，法案不会影响反垄断法的适用和执法。但鉴于守门人的同一种行为可能同时违反本法案和反垄断法，产生并列调查和双重处罚的可能性，欧委会需要对执法的协调性做出进一步的安排和明确。
此外，欧委会未来针对科技公司的反垄断调查，可能会认定一系列新的禁止守门人从事的反竞争行为。在此情况下，欧委会可能会提出立法修正案，相应扩大法案的义务清单。
《数字服务法》
该法案适用于所有提供中介服务的数字服务提供商(下称“中介服务提供商”)，中介服务提供商的分类及各类别的包含关系如下图所示。
中介服务范围最大，是纯传输服务、缓存服务和托管服务三类总和。线上平台既包括处理终端用户内容的社交媒体平台或类似平台，也包括代表交易者发布信息的在线市场。而超大型线上平台(VLOP)和超大型线上搜索引擎(VLOSE)分别指欧盟境内月均活跃用户超过4500万的线上平台和线上搜索引擎。
法案采取分级义务的方式：中介服务提供商所提供的服务越复杂、规模越大，其适用义务要求就越严格——上图所涉各类别中介服务提供商需要遵守的义务依次累计增加。基于VLOP和VLOSE具有重大社会影响的假设，法案影响最为深远的规则集中于规制 VLOP 和 VLOSE的相关义务。分级义务的基本框架如下：
适用于所有中介服务提供商的某些尽职调查义务，例如：设立联系人；发布透明度报告；在欧盟成员国指定法定代表(若服务商位于欧盟以外国家/地区)；在用户条款和条件中说明其所适用的责任豁免、服务限制以及内容审核措施及算法决策详情等。
仅适用于所有托管服务提供商(包括线上平台)的附加义务，例如：引入针对非法内容的通知和行动机制；通知用户删除信息或采取其他限制性措施的原因；举报刑事犯罪等。
仅适用于线上平台的更为严格的义务，以在维护言论自由权和删除非法、冒犯性内容之间取得平衡，例如：为受限制性措施影响的用户提供投诉处理和庭外争议解决方式；确保优先处理可靠举报者提交的通知并立即做出决定；对经常提供明显违法内容的用户采取措施；获取和验证平台上交易者的信息和身份；关于广告和推荐系统的透明义务等。
针对VLOP和VLOSE规定最为严格的义务，以应对和管理系统性风险，例如：至少每年进行一次风险评估和全面审计；任命合规官；每六个月发布一份包含额外信息(尤其关于风险评估和所采取相关措施)的透明度报告；关于广告和推荐系统的额外透明度要求，包括向用户披露显示特定广告的原因、在用户条款和条件中列出推荐系统所使用的参数等；允许用户选择不接收基于其用户肖像分析的推荐；与执法机构及其研究人员共享监控和评估法案合规情况所需的数据。
法案将对服务提供商造成具有挑战性的影响。根据不同的商业模式，服务提供商需要调整其合规流程，重新安排其投诉和争议处理机制，改变现有界面设计、用户条款和条件等，以及最重要的，形成一套战略性地应对执法机构要求数据共享、问询透明度和合规情况的机制。
以下是我们提醒服务提供商应重点关注的方面：
1.识别服务的类别和义务范围
法案涵盖的数字领域中介服务范围极广，相关服务提供商必须识别和确定其平台所提供服务的所属类别及适用的义务范围。尤其是，若其中某些服务可能被认定为VLOP或VLOSE，而另一些服务不在此范围，那么服务提供商需要特别考虑每项服务月活用户的正确计算方法，该方法将需要告知欧委会并公开披露。确定服务类别和义务范围后，服务提供商还须考虑法案如何适用于具体的商业模式。
2.调整内部合规和组织架构
法案规定的合规义务将对服务提供商不同部门职能造成影响。服务提供商需要统筹安排，确定履行各项义务的内部职责和流程，例如处理用户的投诉、通知；履行了解平台交易者的义务；对非法内容采取行动措施；落实关于广告内容的限制义务；处理执法机构的数据和信息共享要求；撰写透明度报告、进行风险评估和全面审计等。
3.修改用户条款和条件、界面设计和商业用户引入流程
由于法案对所有中介服务提供商提出其用户条款和条件需要包含一系列最低信息披露的要求，尤其针对VLOP和VLOSE提出了列出推荐系统所使用的参数等额外要求，中介服务商须考虑修改其用户条款和条件。针对法案对于推荐系统和广告的透明度、选择权的要求，服务提供商可能需要修改线上界面设计。同时，服务提供商需要更加严格地引入商业用户的审核流程。
长远来看，服务提供商还应当对未来可能发生的与法案相关的法律程序做好准备，包括欧委会、各成员国执法机构的执法干预，以及来自竞争者和用户的私人救济手段等。
(尹冉冉系锐敏律师事务所反垄断业务合伙人，周子琪系富而德律师事务所反垄断业务律师)
