“朋友圈营销”需遵纪守法
薛军
不久前，上海市松江区市场监管局发布的一则行政处罚决定书，引起了公众的关注。处罚决定书显示，某化妆品公司的销售总监，在自己个人朋友圈发布公司产品宣传资料，材料中声称相应美容产品具有淡斑、消炎、美白等功能。经查，该产品并无“淡斑”“亮白”功效。同时，该产品为普通化妆品，并非药品或医疗器械，却使用“消炎”这一医疗用语。市场监管部门认为此行为构成虚假广告，对涉事公司处以10万元罚款。这一处罚决定，也引发了公众对朋友圈营销行为的法律责任，以及如何予以规范的热烈讨论。
伴随着社交平台的兴起，大多数人的社交联系由线下转为线上，“朋友圈”逐渐成为人际交往互动的重要场所。有些线下未必交往频繁的人，却通过朋友圈的频繁互动而成为“点赞之交”。由于朋友圈在信息发布以及信息触达方面具有天然优势，也有人利用其从事各种形式的商业营销活动。“朋友圈营销”并不当然违法，但的确引发了诸多法律方面的新问题。
在此案中，涉事公司销售总监发布的相关广告显然存在虚假宣传等问题。不过，此案值得关注的问题还在于企业高管在自己朋友圈发布相应广告材料的行为，是否属于法定意义上“发布”虚假广告的行为。考虑到“发布”往往包含着向不特定公众公开的内涵，因此在朋友圈发布相应信息，是否构成法定意义上的“发布”，就非常值得探讨。
有观点认为，依托于社交平台而建构的“朋友圈”，属于个人的私人领域。因为只有经过批准，成为对方的好友，才能够进入其朋友圈，进而看到朋友圈内容。此外，借助于朋友圈所具有的分类功能，个人在发布相应信息时，还可以设定特定人群可见，其他人即使是好友关系，也无法看到相关内容。因此在朋友圈张贴广告的行为，不应该被理解为法定意义上的“广告发布”行为。
对于这种观点，需要一分为二地来看。对于大多数人来说，朋友圈的确具有个体私人空间的特征，但在现实生活中也确有不少人已经将朋友圈作为其从事营销活动的一种独特渠道和载体。在这种情况下，就不能固守朋友圈属于个人私域的定性，而是应将其理解为某种意义上的公共空间。既然是公共空间，在其中发布产品广告的行为自然构成广告发布行为，因此也需要遵守相应的法律规定。一旦发布虚假违法广告，就需要承担广告法所规定的法定责任。
那么究竟应该基于什么样的标准来判断相关主体对朋友圈的使用，具有明显的营销行为特征呢？此案的一个重要事实是，在朋友圈发布化妆品广告的主体，是涉事企业的销售总监。作为企业员工，特别是高管，在自己朋友圈发布自己所效力企业的产品广告，这种特殊身份上的联系，使得认定其行为具有营销属性，构成广告发布行为，具有了相当坚实的基础。当然，也不能一概认定某个企业员工发布涉及自己企业商品信息的行为都属于广告发布行为。在这方面，还需综合考虑相关行为的持续性，其朋友圈的规模、构成，以及其是否从该营销行为中获取利益等多方面因素加以判断。
总体来说，社交平台上的朋友圈可能属于某人的私人空间，但也可能具有公共空间的属性。一旦相关主体利用朋友圈从事营销活动，那么就应当严格遵守相关法律法规。套用一句常见的话来说，朋友圈也不是法外之地。
在这方面，消息子商务法其实也有相应的规定。该法第9条规定了有一种类型的消息商经营者是利用其他网络从事经营活动。这里所指的其他网络，就包括了社交平台。虽然说社交平台不是严格意义上的消息商平台，但并不影响有人会利用其所提供的网络服务(其中包括朋友圈功能以及各种建立通讯群组的功能)来从事经营活动。在这种情况下，法律虽然不会一般性地禁止这种经营行为，但经营者必须遵守相关法律规定，否则就会受到法律制裁。如疫情期间，有不法分子利用朋友圈销售不合格口罩，就被追究了法律责任。
朋友圈为各类主体利用“人脉”从事各种活动提供了无限丰富的可能性，但无论如何，遵纪守法永远是所有人在朋友圈中进行活动的基本底线。
(作者系北京大学法学院教授，北京大学消息子商务法研究中心主任)
