随着互联网经济的崛起，平台日趋垄断的问题也已经浮出水面，如今监管终于出手。11月10日，市场监管总局发布公告称，为预防和制止平台经济领域垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展，市场监管总局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），现向社会公开征求意见。
过去备受诟病的“大数据杀熟”“二选一”等问题均被提及，更重要的是，征求意见稿明确了相关市场定义问题，而这正是此前互联网平台在诉讼面前的“免死金牌”。
剑指平台：“二选一”“杀熟”被点名
平台经济反垄断提速。根据征求意见稿，指南中提到的平台为互联网平台，而平台经济则指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。随着近些年互联网巨头的狂奔，不同领域的垄断格局也已经初现。例如打车软件对相同客户采取不同定价，订酒店会员比普通用户花钱更多……近年来，“大数据杀熟”行为饱受争议。
对此，征求意见稿第十七条“差别待遇”中明确指出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件，以及对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件。此外，实行差异性标准、规则、算法，或者实行差异性付款条件和交易方式，也属于实施差别待遇。
不过，征求意见稿也规定，如果平台经营者是针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动，则可以不被认定为差别待遇行为。华东政法大学竞争法研究中心执行主任钟刚副教授解读称，明确正当理由并非是给商家可趁之机，而是遵循市场逻辑，维护商家的正常盈利空间。据钟刚介绍，法律程序上判定“大数据杀熟”是否成立也会给予双方同样的举证权利。
此外，强迫商家“二选一”的问题也被点名直指。据了解，“二选一”问题是目前平台经济发展过程中最受争议的行为之一。但对于“二选一”属于滥用市场支配地位，还是市场竞争中的正常手段，此前存在不少争议。对此，征求意见稿明确，要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为，将被认定属于滥用市场支配地位、构成限定交易行为。
在斐石律师事务所管理合伙人周照峰博士看来，“二选一”也存在极大的通过附加不合理条件滥用市场支配地位的嫌疑。征求意见稿第十六条明确，“以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施，强制交易相对人接受其他商品”“对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制”等均构成附加不合理交易条件。
在周照峰经历过的项目中，还存在互联网平台利用其市场支配地位，在谈判相关涉及个人信息保护的条款时，强制要求需要使用互联网平台提供服务的企业，完全按照其规定的条款执行，即便其条款本身存在不合理的地方，也不允许修改等附加不合理交易条件的行为。
界定之困：厘清模糊地带
“过去涉及互联网平台的反垄断案件非常少。之所以少，其中原因之一就是互联网平台强调其平台有特殊性，从而在相关市场定义上做文章。” 周照峰一针见血地指出。
据了解，对于平台经济领域滥用市场支配地位案件，相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步。开展平台经济领域经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。但周照峰告诉北京商报记者，现有法律并未明确规定如何定义相关市场，所以打官司时经常会在相关市场定义上消耗很长时间，导致进展缓慢，小企业很容易吃亏。
此次征求意见稿第四条则明确规定了定义相关市场并非在任何情况下都是必须的，要求坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同。而在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。
另外，处于模糊状态下的还有涉及协议控制（VIE）架构的交易是否需要申报的问题。据钟刚介绍，涉VIE架构的交易一直处于一个灰色地带，法律上既没有明确要申报，也没有明确不需要申报，不少企业在实践过程中，通常比较迷惑。
周照峰也有同感，他告诉北京商报记者，“之前在给一个交易做反垄断评估的时候，就被客户告知该交易因为涉及交易的一方是VIE架构，所以不用考虑中国申报。这本身是明显不合法的解释，但是因为以往的实践，给企业造成了错误的理解。”
据了解，VIE架构即外商独资企业通过与境内运营实体及其股东签署一系列的协议以实现对境内运营实体的实际控制。例如早在2000年，便通过VIE架构，成功在美国纳斯达克上市。此后，网易、搜狐等众多互联网公司也相继采用这种VIE架构在美国成功上市。
北京商报记者观察到，此次征求意见稿第十八条明确规定，涉及VIE架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
大潮袭来：从汽车到原料药
最近一段时间，关于互联网平台反垄断的消息时有传出，特别是在“双十一”大战拉开帷幕时，这一情况就更为凸显。11月6日，中央网信办、市场监管总局、税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会，邀请27家主要互联网平台企业代表参加。
会议明确指出，平台不是反垄断的法外之地，也不是孕育不正当竞争的温床。互联网平台企业不得滥用优势地位强迫商家站队“二选一”，不得对平台内经营者的选择平台行为实施不合理限制或附加不合理条件；不得利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为。
对于国家日渐重视互联网平台反垄断的原因，周照峰解释称，一方面，最近十年，我国互联网平台发展极为迅速，越来越形成赢者通吃的局面，这导致新兴的互联网平台在其出现初期就被现有的互联网巨头收购，不利于创新，不符合国家鼓励创新的政策；另一方面，现有互联网巨头的市场份额越来越高，覆盖领域也越来越广，这使得他们在经营中并非考虑如何努力提供高性价比的服务或产品，而是思考如何利用自己的市场支配地位去赚取垄断利润。
据了解，此前，汽车业、原料药领域也陆续出台了《关于汽车业的反垄断指南》和《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》，意图预防和制止相关领域垄断行为，引导相关领域经营者守法合规经营。
针对目前诸多行业陆续出台反垄断政策的现状，钟刚评价称，“这说明我们的市场已发展到一定阶段，对引导和保护市场竞争，维护经营者利益、消费者利益和社会公共利益有了更大的需求。”
北京商报记者 陶凤 实习记者 刘迪雅
